如果字节跳动和腾讯都起诉美国政府,会赢吗?

律新社丨编辑部出品
美国封杀TikTok后又禁止微信!

美国时间8月6日,特朗普发布总统行政令,从9月20日起,凡在美国司法管辖权内,涉及与TikTok母公司字节跳动及其子公司进行的任何交易,都将被禁止。而在同时发布的另一份总统令中,与腾讯或其子公司开展的和微信有关的任何交易也将从同一时间起被禁止。

8月7日下午,字节跳动发布声明回应特朗普签署的总统行政令,表示TikTok将继续长期存在下去,而如果遭遇美国政府的不公正待遇,将就这一总统行政令发起诉讼。有消息称,TikTok最快将于今日(8月11日)对特朗普政府提起联邦诉讼。该人士表示,这起诉讼将提交给美国加利福尼亚南区联邦地区法院,因为TikTok的美国业务总部就在那里。而起诉的依据,则将是特朗普的行动可能违反了美国宪法,并且逾越了总统的权力。
腾讯控股表示,公司正在审阅行政命令的潜在后果以便更全面理解其对本集团的影响。本公司将在适当的时候发布进一步的公告。
字节跳动和腾讯是否会起诉美国政府?如果两家企业都起诉美国政府,有无可参考的先例?是否会胜诉?
律新社整理了部分国内外企业起诉美国政府的先例,以及跨国企业自保指南,也许我们能从中得到一些思考。

国内企业起诉美国政府/总统案件 →
1 中国人民保险公司胜诉美国政府

1981年4月9日,满载我国进口货物的日本货轮被美国核潜艇撞击沉没,致使装载在船上的货物全部损失,大部分船员伤亡。美国政府赔偿了日本的损失,却拒绝赔偿中国450万美元的货物损失。
1982年4月6日,中国人民保险公司向美国纽约南区地方法院起诉。美国政府认为中国和美国法院之间没有法律“互惠”而拒绝赔付。
1982年,美国政府最终同意赔偿损失,中国人民保险公司胜诉。
2 通领集团胜诉美国政府机构

2004年,通领生产的漏电保护断路器销往美国,随后遭到美国同行抵制。莱伏顿公司以侵犯其558、766专利为由,分别起诉通领集团和美国经销商。
2007年7月10日,新墨西哥州联邦地方法院判定通领集团等被告胜诉。2007年8月16日,帕西西姆公司又以专利侵权为由,将通领集团等4家中国企业告到美国联邦国际贸易委员会(ITC)。2009年3月30日,美国ITC裁定通领集团侵犯专利权,并禁止通领集团等中国制造商生产的涉案GFCI产品通过美国海关进口。
2009年9月17日,通领集团向美国联邦巡回法院起诉美国ITC。2010年8月27日,通领集团胜诉。
3 三一集团胜诉美国总统奥巴马

2012年9月28日,奥巴马以涉嫌威胁国家安全为由,签署总统令叫停三一集团旗下罗尔斯(RALLS)公司在俄勒冈州投资的风电项目。随后,RALLS递交诉状,该公司认为奥巴马此种行为超出了总统的职权范围,并且阻挠了该公司的正常交易程序。
2013年10月9日一审,法院在案件审理中驳回三一对奥巴马的所有指控,三一不服上诉。2014年7月15日二审,法院裁定美国海外投资委员会(CFIUS) 和奥巴马政府违反程序正义,剥夺了RALLS受宪法保护的财产权。
2015年11月4日终审,三一与美国政府全面和解,RALLS可以将四个风电项目转让给第三方,美方则认定RALLS在美国进行的其他风电项目收购交易不涉及国家安全问题。

国外企业起诉美国政府/总统案件 →
1 钢铁公司胜诉总统杜鲁门

1952年杜鲁门钢铁厂案件,当时美国全国的钢铁工人都准备罢工,总统杜鲁门签署命令,使政府获得了对部分钢铁厂的控制权。
在相关钢铁公司上诉之后,最高法院最终判决杜鲁门控制钢铁厂的行为属于超越权限。
2 微软胜诉美国政府

2016年,微软公司正式对美国政府提出一项法律诉讼,声称在联邦政府机构要求获取私人资料的时候,自己有权把有关信息透露给用户。微软表示,美国宪法规定,如果政府搜查和收缴公民的财产,公民有知情权。微软因此认为,为政府获取私人资料的要求保密,这违法了美国宪法。
最后,法院判决微软胜诉,美国政府不能强迫微软和其他公司提交存储在海外服务器上的客户邮件。
3 埃克森美孚胜诉美国政府

2017年7月,埃克森美孚对美国政府提出了起诉,指责其针对该公司与俄罗斯石油巨头Rosneft为期三年的合资关系处以200万美元的罚款是“非法的”和“反复无常的”。
美方有关部门称,埃克森美孚在美国刚刚将Rosneft董事长伊格·谢钦加入“黑名单”几周以后就与其签署协议,这表明该公司“对美国的制裁规定显示出了不计后果的漠视”。
法官称,鉴于合同履行是为了Rosneft的利益,签署合同可被视为一种服务。但该法官称,奥巴马政府这项行政命令的文本没有向埃克森美孚发出公平告知,即接受此类服务会违反美国制裁规定。
4 卡巴斯基败诉美国政府

2017年12月18日,安全软件公司卡巴斯基向美国联邦法庭提出请求,希望该法庭推翻特朗普政府禁止其产品被用于政府网络的禁令,指出此举剥夺了该公司走法定诉讼程序的权利。
此前,美国国土安全部颁布指令,责令非军方政府机构在90天内卸载其电脑网络中的卡巴斯基软件,原因是政府高官日益担心卡巴斯基软件可能有利于俄罗斯的间谍活动。
美国政府称禁用该公司的产品,是出于保护政府计算机不受俄罗斯入侵,是“预防性而非惩罚性”。因为美国并没有“全面禁止”卡巴斯基在美国的应用,仅仅是“政府机关”不能采用,甚至连独立于政府的军队机构也能用卡巴斯基。
最终,卡巴斯基败诉。
5 CNN胜诉总统特朗普

2018年11月7日,白宫记者会上,美国有线电视新闻网(CNN)记者吉姆· 阿科斯塔与特朗普发生“争执”。随后,白宫宣布吊销阿科斯塔的通行证。
CNN将美国总统特朗普告上了法庭。最终,美国法院裁定,CNN胜诉。
由以上案件可以发现,各国企业起诉美国政府有败诉,也有胜诉。而后续字节跳动及腾讯公司将采取哪种措施应对禁令,我们敬请关注。
以下,律新社为大家梳理TikTok在美受阻的时间轴,并分享了部分专业法律人士的观点,一起来探讨下:字节跳动能告赢特朗普吗?跨国企业如何实现自我保护?
TikTok在美业务受阻时间轴:
7月7日,蓬佩奥称美国要禁止TikTok等中国应用程序,西方多国表态跟风。
7月8日,据路透社报道,美国司法部因怀疑TikTok违反儿童隐私保护协议,开启调查。
7月17日,特朗普Facebook账号投放了数则政治广告,号召美国用户签署封禁TikTok的请愿书。
7月21日,美国众议院通过一项法案,禁止联邦雇员在政府设备上使用中国科技企业字节跳动旗下的应用程序TikTok。
7月23日 不少风险投资人催促字节跳动创始人张一鸣将TikTok的多数股权出售,被张一鸣拒绝。
7月31日,特朗普对记者表示,他很快将做出禁止TikTok在美国运营的决定。
8月1日凌晨消息,福克斯商业台在推特上表示,微软正在洽谈收购TikTok在美国的业务。
8月1日晚,字节跳动同意剥离TikTok美国业务,微软将负责接手。
8月2日凌晨,特朗普称,计划动用行政命令禁止TikTok在美运营,并反对微软收购。
8月2日,微软称对TikTok的收购谈判仍将继续,目标在9月15日前完成。
8月3日,针对TikTok考虑在英国设立总部的传闻,字节跳动回应称:我们的确在探讨在美国之外设立TikTok总部的可能性。
8月3日中午,字节跳动创始人张一鸣发送公司全员信,回应了TikTok美国业务面临被CFIUS(美国外资投资委员会)强制要求出售的问题。
8月6日,英国金融时报称,微软公司正寻求收购TIkTok全球业务,包括TIkTok印度和欧洲。字节跳动回应称,此消息不属实。
8月7日早间,美国总统特朗普签署行政命令,勒令如果字节跳动不在45天内出售TikTok,那么就将被美国封禁。
8月7日下午,字节跳动发声明称,如果美国政府不能公正对待,将诉诸美国法院。
01
字节跳动能告赢特朗普吗?
对于美国政府这样的对手,TikTok的母公司字节跳动最初的选择是尽量低调。
不过短暂的沉默后,字节跳动被迫发声,发表声明称,美国总统最新颁发的行政命令没有遵循正当法律程序,如果美国政府不能给予公正的对待,字节跳动将诉诸美国法院。
字节跳动的声明是否有法律依据?如果真的起诉,有可能援引美国法律的哪一条规定呢?
美国硅谷公司法律师刘晓笑就此表示,“美国《行政程序法》 第706就说,如果一项行政命令是武断、无常、滥用自由裁量权或未遵守法律,违反宪法权利、权力、特权、豁免的,没有任何实质性证据支撑。之前特朗普用行政命令限制外国留学生,哈佛和麻省理工起诉的时候用的就是这几条。”
美国成美律师事务所创始合伙人、纽约大学法律博士柳治平8月9日对时代财经表示,“可以依据宪法的正当程序权益提起诉讼,美国法院对于行政部门关系到国家安全决策的实质不进行审查,但对决策的程序有权审查。”
一旦起诉,是否意味着TikTok可以利用诉讼搁置总统令的执行?对此,柳治平表示,“商务部长也可以是被告,可能被法院命令在落实总统令时,要通过符合宪法和行政程序法的程序,恰当地落实总统令……字节跳动更可能遭此裁定。”
“实质上推翻总统令很难,TikTok胜算的几率并不大,只能用程序权争取时间,实现资产市场价值的最大化。”
据了解2020年1月,TikTok刚刚吸纳艾瑞克·安德森(Erich Andersen)为其全球总法律顾问。加入TikTok之前,安德森在微软任职超过20年,曾担任微软的首席知识产权顾问和副总法律顾问。此前,安德森还在诉讼律师事务所工作多年。
在此背景下,哈佛大学法学博士杨翼飞认为,TikTok在美国拥有强大的法务团队和财力,足以支撑任何对美国政府的诉讼。不过起诉特朗普政府可能带来一线生机,但并非没有代价。首先,诉讼的成功并不是必然的,其中充满着未可知的变数。其次,特朗普政府对TikTok的态度十分明确,即便可以对美国的行动形成掣肘,最终难保不会被以其他借口继续针对打压。最后,字节跳动和TikTok的股东背景不乏美国资本,他们也许并不支持董事会和管理层选择与美国政府针锋相对,鱼死网破。
三年前的8月份,TikTok进入美国市场。曾几何时,TikTok一路攻城略地,在美国将1亿用户收入囊中,全球下载量更高达20亿。而今,突然冒出的这只利维坦怪兽让TikTok急刹车。
可见,制度特色鲜明的美国既催生出了很多人认为并不合理的行政决定,也孕育着可以纠错和矫正的方式,只看局中人如何运用和应对。字节跳动不是第一个在美国面临挑战的中国企业,也不会是最后一个。
02
跨国企业如何实现自我保护?
毫无疑问,中国企业在境外发展过程中面临最大,同时也是最束手无策的风险,要属政治风险。政局动荡、政权频繁更迭、行政效能低下等因素都是比较常见的形式。一旦中国企业在境外遭遇这些情形,海外发展走向将无法掌控。
除了上述风险,东道国对跨境企业的态度也会带来一定影响。不少企业反映,签证办理难,国内外重复征税,企业海外融资困难,成本过高等问题,都在某种程度上阻碍中国企业“走出去”,降低中国企业向境外拓展的积极性。
此外,中国企业跨境发展中可能遇到一系列法律风险,例如国家安全审查,行业限制,反垄断审查、技术禁运等,都是常见的法律风险形式。这一风险往往发生在最后环节,有可能会使前期的种种投入努力付诸东流,代价巨大。
中国企业在“走出去”前,先要了解东道国当地的法律政策规定,而不仅仅想着如何去盈利。一些计划从美国退市的,想要回国重新上市发展的中国企业,在撤离美国前可能又面临一系列的诉讼风险,这些都源于他们对当地法律条文的不熟识,无形中增加了许多成本。
企业到海外发展时,也应从东道国当地利益角度出发,积极创造就业岗位,聘用当地员工,这样项目才会可持续发展,受到当地人民的支持。同时,抛开政治因素、法律风险等这无法左右的因素,实现企业国际化经营管理水平的提升,做好相应风险应对的准备工作,履行应尽的法律义务无疑是最保险,最低成本的自我保护方法。





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